EL DERECHO
EDJ 2009/273792
 
Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, A 7-9-2009, nº 177/2009, rec. 296/2009. Pte: Corral Losada, Mª Elena

RESUMEN
 
Estima la AP el recurso de apelación instado por la actora, solicitante de la declaración de concurso voluntario, casada en régimen de separación de bienes que afianzó de forma solidaria junto con su esposo las deudas relatadas, contra el auto que inadmite a trámite el concurso por no cumplir la documentación aportada los requisitos legales exigidos. Entiende la Sala más favorable a la tutela judicial efectiva que se le permita a la recurrente la subsanación de los defectos que presenta la solicitud y documentación presentada, por lo que se deja sin efecto el auto recurrido y se ordena continuar la tramitación del concurso voluntario por los trámites previstos.

 
NORMATIVA ESTUDIADA
Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal
art.6 art.13.2 art.14.3 dfi.un
 
CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS
Concursal
Concepto de concurso
Presupuestos del concurso
Presupuesto subjetivo
Personas físicas
Presupuesto objetivo
La situación de insolvencia
¿En qué consiste la situación de insolvencia?
Concurso voluntario y concurso necesario
Solicitud de la declaración del concurso
Solicitud del deudor
Requisitos
Declaración del concurso
Procedimiento de declaración
Examen de la solicitud
Cuestiones generales
Efectos de la declaración de concurso
Consideraciones generales
 
FICHA TÉCNICA
Favorable a: Concursado,Deudor; Desfavorable a: Acreedor
Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores
Legislación
Cita Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC
Cita art.24 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española
En relación con art.6, art.13.2, art.14.3, dfi.un de Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal
Jurisprudencia
Cita en el mismo sentido  sobre ,  AAP Madrid de 20 febrero 2009 (J2009/37117)
Cita en el mismo sentido  sobre ,  AAP Las Palmas de 21 abril 2008 (J2008/94976)
Cita en el mismo sentido  sobre ,  AAP Zaragoza de 26 septiembre 2005 (J2005/156622)

 
ANTECEDENTES DE HECHO
 
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Las Palmas de G.C., se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: «Se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 27 de enero de 2008, el cual se ratifica íntegramente». El auto de 27 de enero de 2008 había acordado: “Se desestima la solicitud de concurso formulada por la representación procesal de Dulce en base a los razonamientos expuestos anteriormente, que damos por reproducidos”.
SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 19 de febrero de 2009, que fijaba como pie de recursos que “contra el presente auto podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas” se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
PRIMERO.- Solicitada la declaración de concurso voluntario por persona física, Dª Dulce, casada en régimen de separación de bienes, que manifiesta haber afianzado de forma solidaria junto con su esposo, D. Miguel las siguientes deudas de la entidad EGALUX, S.L. cuyo concurso voluntario fue admitido a trámite el día 24 de noviembre de 2008:
1) Préstamo otorgado a favor de EGALUX, S.L. por CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS el 26 de septiembre de 1997 de 81.136,63 euros de principal, posteriormente ampliado el día 22 de febrero de 2007 por un principal de 51.000 euros.
2) Préstamo otorgado el 5 de julio de 2005 a favor de EGALUX, S.L. por importe de 123.100 euros de principal.
3) Préstamo otorgado a favor de EGALUX, S.L. por CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS el día 7 de mayo de 2004 por importe de 235.000 euros de principal, ampliado posteriormente en virtud de escritura pública de 22 de enero de 2007 por un principal de 72.000 euros y posteriormente de nuevo, en virtud de escritura pública de 20 de mayo de 2008, por un principal de 93.000 euros.
4) Fianza personal de pagarés emitidos a favor de MISA CANARIAS, S.A.U. para el pago de compraventa de material adquirido por EGALUX, S.L. a MISA CANARIAS, S.A.U., otorgada el 14 de mayo de 2008, garantizando un principal de 362.854 euros.
Los bienes que manifiesta incluidos en el activo se limitan exclusivamente a tres fincas hipotecadas en garantía del pago de varias de las deudas del pasivo anteriormente relacionadas:
1) Piso en C/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 de Las Palmas, hipotecado en garantía del préstamo y ampliaciones hechos a EGALUX, S.L. descritos en el apartado 3.
2) Local comercial núm. 10 de la finca sita en Paseo Tomas Morales números 48, 50 y 52 de Las Palmas, hipotecado en garantía del préstamo y ampliaciones hechos a EGALUX, S.L. descritos en el apartado 3.
3) Finca Rústica en el Zumacal hipotecada en garantía del pago de los pagarés emitidos a favor de MISA CANARIAS, S.A.U. para el pago de compraventa de material adquirido por EGALUX, S.L. el 14 de mayo de 2008.
Los bienes del activo se cuantifican por sus valores de adquisición o catastral (cuya fecha de adquisición no se expresa) que se cifran en 26.489,46 euros para el piso de C/ DIRECCION000 NUM000, en sólo 4.431,19 euros el local del Paseo de Tomas Morales y no pudiéndose leer en la documentación adjunta el valor de la finca rústica en el Zumacal.
De la documentación aportada por el solicitante se observa que no cumple lo exigido por el art. 6 de la Ley Concursal desde que la solicitante no hace estimación alguna real actual del valor real actual de los inmuebles (indudablemente muy superior al que se hace constar en el inventario, dado el principal de las obligaciones garantizadas por hipoteca constituida sobre dichos inmuebles). Tampoco en la relación de acreedores se señala la cuantía y vencimiento de los créditos (respecto de los que se dice que no consta a la solicitante hayan sido reclamados judicialmente), sin que baste a estos efectos la mera designación del principal de los préstamos otorgados (de los que habría de adjuntarse el plan de pagos con los respectivos vencimientos, si no hubieren vencido anticipadamente, ya que en principio sólo son exigibles a las fechas de los vencimientos futuros cada una de las cuotas) y mucho menos la mera suma total del principal de los pagarés garantizados con fianza e hipoteca sin que se haga constar la fecha de cada uno de los importes de cada pagaré ni las fechas de los respectivos vencimientos. Sin que se justifique tampoco que existan cláusulas de vencimiento anticipado y en ese caso en qué condiciones puedan estar pactados. Y no se concreta suficientemente el plan de viabilidad, esencial en supuestos de concurso inminente y no actual.
No obstante con posterioridad al primer auto de inadmisión a trámite del concurso voluntario se justificó haberse iniciado la ejecución hipotecaria del préstamo y ampliaciones recogidos en el apartado 3) del pasivo (garantizados con hipoteca sobre las fincas de C/Daoiz y Tomas Morales) por importe de 327.351,07 euros de principal más 98.000 euros en concepto de intereses y costas provisionales sin perjuicio de ulterior liquidación.
SEGUNDO.- A la vista de la documentación presentada por la solicitante del concurso, el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Las Palmas concluyó que de ella se desprendía la insuficiencia de activo y que por tal insuficiencia de activo procedía acordar la inadmisión a trámite del concurso, ofreciendo recurso de reposición contra dicha resolución, recurso de reposición que fue desestimado por el auto objeto de apelación (en cuyo pié de recursos se ofrecía al solicitante, expresamente, dicho recurso de apelación). Contra dicho auto se alza la solicitante del concurso, lo que obliga a examinar en primer lugar la cuestión relativa a determinar qué recursos caben contra el auto que resuelve sobre la admisión del concurso.
Entiende la Sala que ello exige en primer lugar una consideración general del sistema de recursos en la LC y su comparación con el de la LEC (de aplicación supletoria conforme a la Disposición Final 5ª de la LC), para abordar a continuación el sistema de recursos, distinguiéndolos en el concurso voluntario y el necesario, así como respecto a los autos de inadmisión a trámite, admisión a trámite, desestimación y estimación con declaración del concurso).
Para la interpretación de la cuestión debe partirse de lo expresado en la exposición de motivos de la Ley Concursal sobre el régimen de recursos establecido en ella, concretamente cuando dice que:
”La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos, en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso, aunque en este recurso puedan volver a plantearse las cuestiones resueltas en reposición o en incidentes concursales durante la fase común o la del convenio. Contra las sentencias resolutorias de incidentes planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación, cabrá también recurso de apelación”.....
”De este modo, en línea con la orientación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se elimina la multiplicidad de recursos de apelación interlocutorios, de naturaleza parcial o relativos a resoluciones no definitivas, que actualmente dificultan y dilatan la tramitación de los procedimientos concursales, y se ordena, sin merma de las garantías procesales, un sistema de recursos que obliga a las partes a concentrar y racionalizar sus motivos de disconformidad y facilita su resolución con la necesaria visión de conjunto”.
Parece así que el sistema de apelación diferida y de revisión de lo resuelto en recursos de reposición interpuestos contra autos pretende seguir la orientación de la nueva L.E.C. de eliminar recursos de apelación interlocutorios, de naturaleza parcial o relativos a resoluciones no definitivas, y que a sensu contrario se mantiene la regla general de apelación de las resoluciones definitivas (previo incidente concursal o sin él, previo recurso de reposición o sin él). La cuestión que resulta confusa es, dados los términos de los artículos 14,3; 13,2 y 20 de la LC, si es susceptible de ser recurrida en apelación la resolución por la que se inadmite a trámite el concurso -voluntario o necesario- por no haberse subsanado defectos en la documentación (art. 13,2 de la LC) y si es susceptible de ser recurrida en apelación la resolución por la que se desestima la declaración de concurso voluntario (por entender que de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del art. 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor -art. 14,3 de la LC -).
Debe también tomarse en consideración que la Disposición Final 5ª de la Ley Concursal dispone:
”Derecho procesal supletorio.- En lo no previsto en esta ley será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil , y específicamente en lo que se refiere al cómputo de todos los plazos determinados en la misma.
En el ámbito de los procesos concursales, resultarán de aplicación los principios de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la ordenación formal y material del proceso”.
Los primeros estudios doctrinales tras la entrada en vigor de la LC que se plantearon la cuestión (es decir, que no se limitaban a reproducir el texto de los arts. 13,2 y 14,3 de la LC) entendieron de forma mayoritaria que pese a la dicción literal de estos preceptos tanto el auto del art. 13,2 de la LC (dictado tanto en concurso voluntario como en concurso necesario) como el auto del art. 14,3 de la LC (dictado en concurso voluntario), al ser susceptibles de recurso de reposición (art. 13,2 LC) o sólo de recurso de reposición (art. 14,3 LC, en el que la palabra “sólo” parece excluir un posible recurso de apelación). Así lo entendieron JUANA PULGAR EZQUERRA (”La declaración del concurso de acreedores”), PIA CALDERÓN (”Comentario a la Ley Concursal” dirigido por ROJO y BELTRÁN), JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO (en “Ley Concursal, Comentarios, Jurisprudencia y Formularios”, dirigido por ESPERANZA GALLEGO) CORAL ARANGÜENA (”Comentarios a la legislación concursal” dirigido por SANCHEZ CALERO-GUILARTE), CORTES DOMÍNGUEZ (”La declaración judicial del concurso”, en Revista del Poder Judicial núm. XVIII), entre otros.
Sin embargo los jueces especializados en materia mercantil discutieron la cuestión en el I Encuentro de Jueces especialistas en materia mercantil celebrado en Valencia y llegaron a la conclusión contraria, entendiendo que no cabía recurso de apelación contra los autos que resolvieran el recurso de reposición al que se referían los artículos 13,2 y 14,3 de la LC, con apoyo, especialmente, en el tenor literal del artículo 14,3 LC (que textualmente dice “sólo cabrá recurso de reposición”) y de los apartados 2, 3 y 4 del art. 197 de la Ley Concursal, en los que no se menciona expresamente a los autos definitivos como susceptibles de ser recurridos en apelación y respecto a los autos resolutorios de recursos de reposición simplemente se dice que “no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en cinco días”. Se alega también como argumento de refuerzo que en la tramitación parlamentaria se rechazó la enmienda 428 al art. 13 de la LC presentada por Convergencia y Unió, que pretendía introducir el recurso de apelación. Ello provocó la tendencia jurisprudencial generalizada de inadmisión del recurso de apelación contra las resoluciones previstas en los artículos 13 y 14 de la LC, pese a que el art. 20,2 establecía con claridad que “contra el pronunciamiento del auto sobre la estimación o desestimación de la solicitud de concurso cabrá, en todo caso, recurso de apelación, que no tendrá efecto suspensivo salvo que, excepcionalmente, el juez acuerde lo contrario”, añadiendo que “en tal caso habrá de pronunciarse sobre el mantenimiento, total o parcial, de las medidas cautelares que se hubiesen adoptado” y que “si se trata de recurrir únicamente alguno de los demás pronunciamientos contenidos en el auto de declaración del concurso, las partes podrán oponerse a las concretas medidas adoptadas mediante recurso de reposición”.
Entre la jurisprudencia menor dictada sobre la cuestión, encontramos varios grupos de resoluciones:
1) Autos que entienden que no cabe recurso de apelación contra el auto del art. 14,3 de la LC dictado en concursos voluntarios. Entre ellos pueden citarse el auto del JM de Cádiz de 27 de julio de 2007, Autos de 25 de marzo de 2008 y 24 de abril de 2009 de la A.P. de Huesca, auto de la A.P. de Tarragona de 8 de octubre de 2008, Auto de la A.P de Barcelona de 18 de julio de 2006, Auto de la A.P. de Burgos de 7 de julio de 2006 y Auto de la A.P. de Castellón de 23 de junio de 2005 .
2) Autos que entienden que no cabe recurso de apelación tampoco contra el auto del art. 13,2 de la LC ya se dicte en concurso voluntarios ya en concursos necesarios (Auto de 10 de octubre de 2005 de la sección 20 de la A.P. de Madrid, Auto de la A.P. de Palma de Mallorca de 3 de abril de 2009, Auto de la A.P. de Ciudad Real de 25 de julio de 2008, Auto de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2007, Auto de la A.P. de Zaragoza de 26 de septiembre de 2005 -aunque revela sus dudas sobre la interpretación que finalmente sostiene del art. 13,2 de la LC - y Auto de la A.P. de Barcelona de 17 de febrero de 2005)
3) Autos que sin plantearse si procede o no la interposición del recurso de apelación, cuando ya ha sido admitido a trámite, obvian entrar en la cuestión y resuelven sobre el fondo del asunto estimando el recurso de apelación (Auto de 19 de diciembre de 2008 de la A.P. de Logroño, Autos de la A.P. de Barcelona de 17 de junio de 2007 y 3 de abril de 2008, Auto de esta sección 4ª de Las Palmas de 29 de julio de 2009) o desestimándolo (Autos de la A.P. de La Rioja de 10 de marzo de 2009 -en autos de concurso necesario-, de 6 de julio de 2007 y de 22 de marzo de 2007, de la A.P. de Salamanca de 17 de febrero de 2009 ...), y autos que lo desestiman entendiendo que la causa de inadmisión ha de apreciarse como de desestimación (Auto de la sección 28 de la A.P. de Madrid de 20 de febrero de 2009).
4) Autos que entienden que al menos en el supuesto de concurso necesario del art. 13,2 LC sí cabe recurso de apelación aplicando subsidiariamente el art. 455,1 de la LEC (Auto de esta sección de la A.P. de Las Palmas de 21 de abril de 2008 y auto de la A.P. de Palma de Mallorca de 3 de abril de 2009)
5) Autos que diferencian los autos de inadmisión a trámite del concurso fundados en las causas previstas en el art. 14 de la LC y los autos de inadmisión a trámite del concurso fundados en otras causas (insuficiencia de activo), como el de la A.P. de Castellón de 7 de noviembre de 2008 y el de la A.P. de Bizkaia de 5 de octubre de 2006 -que incluye también los supuestos del art. 13 LC -).
Pues bien, dado que la redacción de los arts. 13, 14, 20 y 197 de la L.E.C . ha variado sustancialmente durante la tramitación del Proyecto de Ley en las Cortes Generales, se hace imprescindible hacer un somero examen de cómo y cuando adquirieron su redacción definitiva para poder sacar conclusiones sobre la intención del legislador (en la que se funda la interpretación que rechaza la admisión del recurso de apelación contra los autos que resuelvan los recursos de reposición formulados contra los de inadmisión a trámite del concurso prevista en los arts. 13 y 14).
1) En el Proyecto de Ley presentado en el Congreso (BO de las Cortes Generales de 23 de julio de 2002) la redacción propuesta para las cuestiones objeto de análisis era la siguiente:
i. art. 13 del Pyto: “Provisión sobre la solicitud del deudor. Cuando la solicitud hubiere sido presentada por el deudor, el Juez dictará auto declarando el concurso de acreedores”. En suma: nada tendría que recurrir el deudor puesto que el Juez estaba obligado a declarar el concurso; sin embargo sí podían recurrir los acreedores en un solo efecto esta resolución, como expresamente se contemplaba en el art. 12 del Pyto.
ii. art. 14 del Pyto: preveía para la solicitud de concurso necesario el trámite de oposición del deudor.
iii. En el art. 12 del Pyto se preveía el plazo de subsanación por defectos de solicitud o documentación tras el cual el Juez, si se hubiera subsanado proveería conforme a los artículos 13 y 14 (resolución contra la que se preveía recurso de apelación en un solo efecto, es decir, doble instancia sin efectos suspensivos). Sólo en el caso de inadmisión a trámite por defectos insubsanables o no subsanados “en la solicitud o en la documentación que la acompaña” se establecía que el Juez habría de dictar auto declarando no haber lugar a la admisión de la solicitud, y contra este auto se establecía que no se daría recurso alguno (es decir, el único supuesto de exclusión expresa de apelación).
iv. En el art. 19 de Pyto se preveían los recursos contra el auto que estimara o desestimara la solicitud del concurso en los mismos términos en que se expresa el actual art. 20 LC .
v. El régimen de recursos se comprendía en los artículos 197 a 200 del Pyto, separando los recursos contra providencias y autos (art. 197) y contra sentencias (art. 198), y si bien no se mencionaban los autos definitivos como susceptibles de recurso de apelación y se recogía la mención general de que “contra el auto que resuelva los recursos de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda reproducir la cuestión en el recurso de apelación que en su caso proceda contra la resolución judicial más inmediata posterior por la que se apruebe o rechace el convenio, anticipado u ordinario, se declare el cumplimiento o el incumplimiento del convenio o se acuerde la conclusión del concurso”, lo cierto es que como se concluye a continuación, en los artículos 12 a 14 se preveía expresamente el recurso de apelación contra el auto definitivo.
vi. En resumen: un sistema de procedimiento de declaración de concurso de doble instancia con apelación sin efectos suspensivos -y sólo excepcionalmente con ellos- en el que todas las resoluciones definitivas de fondo eran susceptibles de recurso de apelación y sólo se excluía de todo recurso el supuesto de inadmisión a trámite por defectos de la solicitud y de documentación (que por su naturaleza no producía efectos de cosa juzgada material). El mismo sistema establecido en la L.E.C. aunque sin una declaración general de equiparación de los autos definitivos a las sentencias a efectos de recurso de apelación, encontrándose justificada la exclusión de apelación en el único supuesto referido precisamente en que el solicitante (deudor o acreedor) podría ulteriormente presentar nueva solicitud con la documentación completa y sin defectos.
2) En la tramitación en el Congreso se plantearon una gran cantidad de enmiendas (B.O. de Las Cortes Generales de 2 de diciembre de 2002).
i. Entre ellas muchos grupos parlamentarios proponían enmendar los arts. 3 y 13 coincidiendo en que con estas enmiendas “se pretende evitar que la mera solicitud del deudor acarree, de manera automática, la declaración de la situación concursal” y que “el titular del órgano judicial pueda rechazarla en caso de considerar que no concurren los supuestos objetivos del concurso”, sin hacer la menor mención al sistema de recursos (enmiendas 46, 53, 123, 129, 160, 166, 192, 198, ...). Por su parte el Grupo Socialista introdujo la enmienda 243 al artículo 13 proponiendo que la declaración automática del concurso procediera además de en el caso de solicitud del deudor común en los casos de ejecución infructuosa.
ii. Al art. 12 se propuso la enmienda 107 que pretendía introducir también el recurso de apelación contra inadmisión por no encontrarse completa la solicitud, y la enmienda 242, del grupo socialista, que proponía suprimir la expresión “no cabe recurso alguno” con fundamento en que debía armonizarse con la LEC , en que la limitación del acceso a los recursos va en contra del art. 448, que la inadmisión de recursos determina en la práctica que la parte intente plantear su pretensión revisora por la vía del incidente de nulidad de actuaciones y que si no se habilita cauce para el recurso puede darse la circunstancia de que se vuelva a presentar petición de concurso con el defecto subsanado lo que puede plantear problemas en cuanto al efecto del auto previo de inadmisión, en concreto si tiene efecto de cosa juzgada. Y la enmienda 428 de Convergencia y Unió que proponía introducir un apartado 2 en el art. 13 en el sentido de que “en el supuesto previsto en el apartado anterior cualquier persona que acredite interés legítimo podrá formular recurso de apelación sin efectos suspensivos”. En suma, ninguna enmienda se presentó pretendiendo la exclusión del recurso de apelación sin efectos suspensivos para el auto del actual art. 14 LC, sino que lo que se pretendía era aclarar sin lugar a duda que sí cabía dicho auto interpuesto por terceros interesados en el concurso voluntario y extender, en su caso, el recurso de apelación también al auto del actual art. 13 LC .
iii. Todas las enmiendas al art. 19 del Pyto (actualmente art. 20 LC) aceptaban que contra el auto que se dictara declarando o no el concurso, cabía -en cuanto a este solo pronunciamiento- recurso de apelación en un solo efecto.
iv. Por último, la enmienda 571 al art. 197 del Proyecto (de la que proviene la actual redacción del art. 197 LC) que se justificaba, textualmente, en que la redacción propuesta en el proyecto “es en gran parte innecesaria, por coincidir con los actuales artículos 451 y 454 de la L.E.C . y en parte peligrosa por mantener indefinidamente la posibilidad de modificarresoluciones judiciales. Por otra parte, son excesivos los supuestos en que se excluye la posibilidad de recurso”. Es decir, que tampoco se pretendía en ninguna enmienda la restricción de recursos frente al planteamiento hecho en el Proyecto de Ley.
3) En el Dictamen de la Comisión (B.O. de Las Cortes Generales de 1 de abril de 2003) se proponía añadir al art. 12 un último inciso en el que se sustituía la negación de todo recurso por la previsión expresa de recurso de reposición contra el auto del actual art. 13 LC (es decir, ampliando, no restringiendo, los recursos contemplados en el Proyecto de Ley). En el art. 14 se introdujo la valoración del Juez sobre si consideraba acreditada alguna de las formas de insolvencia alegadas por el deudor (como fundamento para no declarar el concurso voluntario, que en el Proyecto se declaraba por la sola solicitud del deudor). En el art. 19 la apelación contra el auto que estimaba o desestimaba la declaración de concurso necesario, respecto al pronunciamiento declarativo se mantenía (retocando el efecto suspensivo que podía acordarse con carácter excepcional, en relación con las medidas cautelares adoptadas y la inclusión del recurso de reposición). Y el art. 197 se redactaba sobre la base de la enmienda número 571 .
4) El texto finalmente aprobado por el Pleno del Congreso (B.O. de las Cortes Generales de 11 de abril de 2003) modificaba la redacción propuesta en el dictamen de la comisión. En él ya ha pasado el art. 12 del Proyecto inicial a ser el art. 13, incluyéndose en él el inciso “esta resolución será susceptible de recurso de reposición” en lugar de la exclusión de todo recurso contra el auto que rechaza la admisión a trámite por defectos de la solicitud o la documentación, y en el art. 14 se recoge la modificación del art. 13 del Proyecto original (aquél que imponía al Juez la declaración del concurso que solicitara el deudor sin examen de fondo alguno), con el siguiente texto: “Cundo la solicitud hubiere sido presentada por el deudor el Juez dictará auto declarando el concurso de acreedores si considera acreditada alguna de las formas de insolvencia alegadas por el deudor apreciando para ello el conjunto de circunstancias concurrentes, y, entre otros, los hechos previstos en los ordinales 1º a 4º del apartado 4 del artículo 2 “. El art. 20 se redacta sobre la base de inicial art. 19 y se sigue manteniendo el recurso de apelación sin efecto suspensivo tanto para la estimación como para la desestimación de la declaración del concurso. Y el 197 sobre la enmienda 571 ya citada.
5) Una vez pasó al Senado es en éste en el que se propusieron las enmiendas que aparentemente distorsionaron el sistema de recursos establecido hasta entonces (sobre la base de la apelación sin efectos suspensivos contra todos los autos definitivos y la previsión de reposición -frente a la originaria privación de recursos- contra el auto de inadmisión por defectos de forma de la solicitud y la documentación adjunta). En efecto, con afán de aclarar se propuso la enmienda 226 al art. 14 (BO de Las Cortes Generales de 9 de mayo de 2003), de la que proviene la redacción actual de los apartados 2 y 3, introducidos íntegramente por esta enmienda. Es en el apartado 3 del art. 14 según esta enmienda en el que se introduce por primera vez que “Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición”, distorsionando totalmente el sistema al no percatarse los proponentes de que: 1) El auto del art. 14 no es equiparable al del art. 13 puesto que supone una resolución de fondo y definitiva sobre la concurrencia de la insolvencia alegada -lo que no existe en el art. 13 -, y puesto que se refiere a la prueba de la insolvencia y no a los defectos formales de la documentación presentada; 2) Con esta redacción se alteraba completamente el espíritu de la ley desde el proyecto inicial (que partía de la declaración automática del concurso solicitado por el deudor), pasando por todas las enmiendas, aceptadas y rechazadas (todas partiendo de los recursos inicialmente admitidos por el Proyecto y proponiendo siempre su ampliación, no su reducción), convirtiendo el concurso voluntario en un concurso que el Juez a quo en lugar de poder rechazar fundadamente como rectificación de un sistema de declaración automática, y siempre sometido a recurso de apelación, pasa a, aparentemente, poderlo rechazar por la sola falta de justificación de la insolvencia y previéndose contra su resolución sólo recurso de reposición (con el añadido, sobre el art. 13, de la palabra sólo, que no aparecía en el anterior). Sin embargo, pese a esta aparente exclusión del recurso de apelación, entiende la Sala que el legislador no pretendía privar de recurso de apelación al auto que resolviera sobre el fondo de la estimación o desestimación del concurso voluntario. Ello se aprecia en la justificación que se ofrece a esa enmienda, que se refiere a la “naturaleza de la solicitud”, cuando se dice que “El apartado propuesto como nuevo 2, se basa en el artículo 13,2, que no
debe limitarse al supuestos de defectos formales, sino extenderse, por economía procesal, a la insuficiencia de “justificación” de la insolvencia alegada. El propuesto como nuevo apartado 3 tiende a aclarar el recurso procedente contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso voluntario (como el artículo 20 hace para el necesario). En este caso, en coherencia con el art. 13,2 y el 197,2, y con la naturaleza de la solicitud, sólo debe admitirse reposición, pero conviene aclararlo en este artículo. En resumen, se trata de completar el régimen de la solicitud de concurso voluntario, que antes era más simple, al considerarse “confesión” del deudor (artículo 2,3), de estimación judicial automática (artículo 13), y hora, al exigir justificación, debe contener las previsiones necesarias sobre la suficiencia o insuficiencia de la acreditación aportada por el deudor, la desestimación y el recurso procedente. El texto actual es insuficiente e incompleto al no prever las consecuencias que se derivan de la enmienda aceptada en el Congreso sobre necesidad de que el propio deudor justifique su estado de insolvencia, actual o inminente”.
6) En el informe de la Ponencia efectuado por el Senado (BO de Las Cortes Generales de 27 de mayo de 2003) se rechazó por mayoría la enmienda 226 del G.P. Convergencia i Unió al art. 14, aceptando el texto remitido por el Congreso de los Diputados.
7) Sin embargo en la Comisión se modificó esta conclusión y se aceptó la enmienda propuesta por Convergencia y Unió, tal como resulta del dictamen publicado en el BO de las Cortes de 4 de junio de 2003.
8) Dictamen aprobado por el Senado (BO de las Cortes Generales de 17 de junio de 2003) que aceptó como redacción definitiva del art. 14 el propuesto por la enmienda 226 .
Sobre estos antecedentes, entiende la Sala que:
1) Es indudable que el legislador pretendía -y lo pretendió durante toda la tramitación de la LC, y en todas las enmiendas presentadas, de modo totalmente consciente- que el auto del actual art. 13,2 de la LC fuera considerado un auto de inadmisión sin efectos de cosa juzgada material contra el que no se admitía inicialmente recurso alguno y contra el que ulteriormente se admitió el de reposición.
2) Es también indudable que al legislador le pareció inaceptable la declaración automática de concurso voluntario con la solicitud del deudor y que introdujo la necesidad de un pronunciamiento de fondo sobre la justificación de la insolvencia en el concurso voluntario. Es más dudoso que cuando en el Senado se acepta la enmienda 226 “en coherencia con los arts. 13,2 y 197,2 “ fuera el legislador consciente de que se trataba de un auto no equiparable al del art. 13,2 LC (que suponía un rechazo del concurso por razones puramente formales, lo que justificaba la exclusión de la apelación), y no equiparable al art. 197,2 LC (que reproduce el texto del art. 454 de la LEC respecto a los recursos que caben contra resoluciones interlocutorias sin que parezca que el legislador sea plenamente consciente de que si la resolución es definitiva y no interlocutoria -como lo es la del art. 14,2 LC - no habría una “apelación más próxima”.
3) La cuestión por tanto a dilucidar es si la resolución del art. 14,2 LC es una resolución definitiva del proceso (que entendemos que lo es, al resolver sobre la situación de insolvencia en el momento de la solicitud) y si a pesar de que el art. 197 de la L.C . no menciona los autos definitivos como susceptibles de apelación (como sí lo hace el art. 455 de la LEC , de aplicación supletoria conforme a la DF 5ª de la LC) dichos autos han de considerarse susceptibles de ser recurridos en apelación al prever el art. 197,2 LC (en concordancia con lo dispuesto en el art. 454 de la LEC ) que serán susceptibles de impugnación “en la apelación más próxima”.
Entiende esta Sala que a pesar de la expresión “sólo” utilizada en el art. 14,3 de la LC no puede desconocerse que el sistema establecido en la L.E.C. y en la LC es un sistema de proceso de doble instancia, en el que el legislador no quiere privar del recurso de apelación a las resoluciones interlocutorias sino tan sólo diferirlo para que sea conocida la apelación de dichas resoluciones interlocutorias junto con la apelación de la resolución definitiva del proceso (y en este sentido es totalmente expresiva la exposición de motivos de la LC) y que por ello, pese a la dicción literal del precepto, el hecho de que contra el auto del art. 14,3 quepa recurso de reposición no supone que contra el auto que resuelva dicho recurso de reposición no quepa a su vez recurso de apelación por su naturaleza de auto definitivo. No puede desconocerse ni esa naturaleza, ni que el proceso está configurado como proceso de doble instancia resultando incongruente que sólo una de las resoluciones definitivas que en él se puedan dictar no sea susceptible de apelación (y por ello todas las resoluciones definitivas de fondo que concluyen el concurso son susceptibles de apelación -el auto que desestima el concurso necesario en el art. 20 LC, la sentencia que resuelve el incidente formulado contra el auto de conclusión del concurso en el art. 177,2 LC, la sentencia que declara el cumplimiento del convenio al resolver el incidente de incumplimiento formulado en los dos meses siguientes a la declaración de cumplimiento del mismo por auto en el art. 140 LC, y la sentencia que resuelve la oposición a la conclusión del concurso en el art. 177 LC -).
Razones de lógica y de sistemática jurídica, integrando la interpretación de la norma con los principios generales que rigen el sistema de recursos contra resoluciones interlocutorias y definitivas (y teniendo especialmente a la vista que la redacción que incluye la palabra “solo” se introdujo en el último momento de la tramitación parlamentaria, sin plena conciencia de la diferente naturaleza del auto del art. 13 y del art. 14 y sin percibir que el sistema de recursos del art. 20 LC era el que el Proyecto había establecido contra todos los autos de declaración de concurso, voluntario o necesario, al no existir en aquel momento previsión alguna distinta de la del art. 19 del Proyecto, hoy 20 de la LC), permiten concluir por tanto que siendo la desestimación del concurso en el art. 14,2 LC resolución definitiva de fondo del proceso concursal, el auto que resuelve sobre la solicitud de concurso voluntario es susceptible de recurso de reposición tanto si es desestimatorio de la solicitud por establecerlo el art. 14,3 LC como si es estimatorio de la solicitud -por ser un auto de carácter interlocutorio, conforme al art. 197,2 LC - y el que resuelve la reposición desestimando la declaración de concurso debe considerarse susceptible de recurso de apelación por ser resolución definitiva (ex art. 455 LEC aplicable con carácter supletorio, ya que no hay “apelación más próxima”), quedando diferido a su reproducción en la apelación más próxima el recurso de apelación que los interesados en el concurso puedan presentar contra la declaración de concurso voluntario, conforme al régimen general de recursos contra autos interlocutorios establecido en el art. 197,2 LC .
Estas fueron precisamente las razones, aún no expresadas sí deliberadas, por las que esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas entró a conocer en el auto de 29 de julio de 2009 (Rollo de apelación 284/2009) del recurso de apelación interpuesto contra un auto del art. 14,2 LC que había desestimado la solicitud de declaración de concurso voluntario por entender que no concurría en el supuesto de autos insolvencia inminente y entender la Sala, contra lo acordado por el Juez a quo, que sí concurría tal género de insolvencia.
Cuestión distinta es la que suscita el auto del art. 13,2 LC (que puede dictarse tanto en concurso voluntario como necesario). Dicho auto, precisamente por carecer de efecto de cosa juzgada material, el legislador quiso en todo momento -y durante todo el curso de la tramitación parlamentaria así se sostiene, y se justifica incluso en la enmienda aprobada que introdujo la admisión del recurso de reposición- que quedara excluido del recurso de apelación. Y ello por la obvia razón de que la solicitud podría reproducirse de nuevo simplemente presentándola en debida forma y con la documentación completa, sin que el auto prejuzgue la concurrencia o no de la situación de insolvencia. Por ello el auto de inadmisión fundado en las causas previstas en el art. 13,2 LC no es recurrible en apelación (sin perjuicio de que si la inadmisión se funda en otras causas -como particularmente sucede en la mayor parte de supuestos que se han planteado sobre insuficiencia de activo, que “anticipa” al momento inicial una causa de conclusión del concurso-, al tener naturaleza de resolución definitiva y no existir “apelación más próxima”, sí quepa dicho recurso de apelación y, en caso de ser inadmitido a trámite dicho recurso, quepa el justificado recurso de queja, ya que la exclusión del recurso sólo se prevé y tiene sentido dentro del sistema de recursos establecido si se limita al rechazo por razones de formales o de insuficiencia de documentación exigida). Se adscribe así esta Sala, en este punto, a la línea jurisprudencial apuntada por los autos de la A.P. de de Castellón de 7 de noviembre de 2008 y el de la A.P. de Bizkaia de 5 de octubre de 2006, diferenciando los supuestos en que el auto del art. 13,2 LC se funda únicamente en las causas previstas en el mismo art. 13 y en que el auto se dicte en ese momento procesal pero con fundamento en causas distintas que permiten considerar resolución definitiva con efecto de cosa juzgada material ese auto y abrirle, así, la puerta a la apelación.
En suma, entiende la Sala que el hecho de que el conocimiento de la impugnación de las resoluciones interlocutorias se difiera al de la apelación de la resolución definitiva -en el art. 455 LEC - o al de la apelación más próxima -en el art. 197,2 LC, que ha de ser el de la resolución definitiva si no hubiere otra apelación más próxima- no permite concluir que una enmienda introducida en el último momento de la tramitación parlamentaria y sobre el equívoco de considerar de la misma naturaleza el auto del art. 13 y el art. 14 de la LC pueda desnaturalizar un proceso configurado como de doble instancia excluyendo el recurso de apelación de una sola de las resoluciones definitivas que en dicho proceso pueden adoptarse (convirtiéndolo así para ese solo caso en proceso de única instancia) y que incluso aún si ello resultara posible sería necesario que el legislador fuera consciente de esa quiebra de la naturaleza misma del proceso y de los principios generales, sin que se aprecie esa consciencia sobre estos extremos fundaamentales en la enmienda 226 introducida en el dictamen de la Comisión del Senado.
No puede olvidarse además que la desestimación ad límine de las pretensiones afecta de modo directo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución y que por tanto si excepcional es el proceso de única instancia, con mayor razón ha de entenderse excepcional la exclusión en el proceso de doble instancia del recurso de apelación contra las inadmisiones ad límine litis. De lo contrario se abocaría, de modo injustificado, al Tribunal Constitucional en recurso de amparo a la función de controlar la totalidad de las resoluciones que inadmitieran a trámite la solicitud de concurso voluntario -lo que no parece ser lo que perseguía el legislador que, a fin de no demorar la tramitación de los concursos, partía de un sistema de declaración automática del concurso voluntario y sólo persiguió privar justificadamente de automatismo a dicha decisión; y que en todas sus enmiendas salvo la difícilmente comprensible que examinamos pretendía la ampliación de los medios de impugnación previstos en el Proyecto de Ley y no su restricción-.
TERCERO.- En el supuesto que se examina nos encontramos ante un auto dictado en concurso voluntario, en el que la primera resolución que se dicta (sin por tanto ofrecer plazo alguno para subsanación de defectos de documentación) es el auto de 27 de enero de 2008 confirmado por el recurrido en apelación de 19 de febrero de 2009 que inadmite a trámite el concurso por considerar que existe “insuficiencia de activo” con el que satisfacer a los acreedores. Se trata así de un auto que ha de incardinarse no en el art. 13,2 LC (no se dicta inadmitiendo a trámite el concurso por defectos no subsanables o no subsanados de la solicitud presentada y documentación exigida) sino en el art. 14,2 LC, pretendiendo desestimar de modo definitivo la solicitud de declaración de concurso voluntario. En todo caso procede recurso de apelación contra dicho auto tanto si se hubiere dictado tras requerir la subsanación de la documentación presentada como si se dicta, como se ha hecho, sin requerirla, puesto que la razón de desestimación excede las causas previstas en el art. 13,2 LC y supone “anticipar” al momento inicial la resolución prevista en el art. 176,1,4ª de la Ley Concursal .
Sin necesidad de abundar en las múltiples razones que impiden la inadmisión del concurso ad límine litis por insuficiencia de activo, que han sido expuestas en múltiples resoluciones -entre ellas los Autos de la A.P. de Barcelona de 17 de junio de 2007 y 3 de abril de 2008 - y, magistralmente de modo que se comparte por la Sala por la profesora PULGAR EZQUERRA en su estudio “La inexistencia o insuficiencia de masa activa en sede de declaración del concurso de acreedores” (en págs. 2007 y siguientes del Tomo III de la obra “Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal”, libro homenaje al profesor Rafael García Villaverde), lo cierto es que en el supuesto que examinamos ni siquiera existe la pretendida insuficiencia de bienes.
El concurso que se solicita, atendiendo lo que se expone en la solicitud y documentación adjunta, en modo alguno carece de masa activa, tan sólo resulta que la masa activa podría ser (en este momento del procedimiento y sin que se haya posibilitado su integración mediante el ejercicio de acciones de reintegración) aparentemente de valor inferior al de la masa pasiva, supuesto en el que habría insolvencia actual y no inminente. Pero existiendo bienes sobre los que seguir la ejecución (nada menos que tres bienes inmuebles) y pluralidad de acreedores es indudable que ha de seguirse y tramitarse el concurso y con el producto de venta de dichos bienes satisfacerse (en caso de que no se apruebe un convenio) los derechos de los acreedores por el orden y con la prelación legalmente establecidos.
Debe pues estimarse el recurso de apelación formulado. Cuestión distinta a la que se plantea en el auto recurrido y en el recurso es que la documentación que se adjunta a la solicitud, como se apunto anteriormente, no se encuentra completa, siendo necesaria una descripción del valor actual de mercado de los bienes (y no el de adquisición o el catastral, que se utilizan en la solicitud), el detalle de las deudas exigibles en la actualidad y los vencimientos previstos para las aún no exigibles (vencimientos futuros de cuotas de préstamos, importes de cada pagaré con expresión de sus vencimientos...) y un plan de viabilidad concreto en lugar de la mención genérica que se hace en la solicitud.
La insuficiencia de documentación permitiría a esta Sala o bien rechazar la solicitud en aplicación de lo dispuesto en el art. 13,2 de la LC, sin posibilidad de recurso alguno pero que permitiría la presentación de nueva solicitud ulterior, o bien dejar abierta al solicitante la posibilidad de subsanar los defectos de su solicitud y completar la documentación presentada conforme a dicho precepto, en plazo de 5 días, lo que entendemos deberá ser acordado por el Juez a quo, competente para la declaración del concurso, que podrá precisar otros defectos que pueda encontrar en la documentación presentada precisados de subsanación (ya que su resolución, en este punto, no es recurrible en apelación, como se ha dicho, por lo que será su criterio el que haya de prevalecer).
Entendiendo más favorable a la tutela judicial efectiva y más beneficioso para el solicitante que se le permita la subsanación de los defectos que presenta la solicitud y documentación presentada, así lo acuerda la Sala, que al estimar el recurso se limita a dejar sin efecto el auto recurrido y a ordenar se continúe la tramitación del concurso voluntario por los trámites previstos en el art. 13 y siguientes de la LC .
CUARTO.- Atendidas las dudas de hecho que suscitaba la cuestión, no se considera procedente hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC .
En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

 
FALLO
 
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Dulce, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Las Palmas el día 19 de febrero de 2009 en el concurso abreviado 82/2008, que dejamos sin efecto, ordenando la continuación del presente concurso por los trámites de los artículos 13 y siguientes, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.
Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
 
Número CENDOJ:35016370042009200200