JUR 2010\ 104474
Sentencia Audiencia Provincial  Asturias núm. 43/2010 (Sección 6), de 1 febrero
 
Jurisdicción: Civil
 
Recurso de Apelación núm. 2/2010. 
 
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Manuel Barral Díaz

El requisito de consignación resulta exigible para la interposición de recursos de apelación interpuestos contra resoluciones dictadas por los Jueces de Primera Instancia en autos de conciliación, pues, en definitiva, y entretanto no se dé otra regulación en la prevista nueva Ley de Jurisdicción Voluntari= a, el 1.811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil promulgada por Real Decreto de 3= de febrero de 1.881 , norma vigente, define la jurisdicción voluntaria diciendo: "Se considerarán actos de jurisdicción volunta= ria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del juez sin estar empeñada ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas". 

 
	
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00043/2010
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2010
En OVIEDO, a uno de febrero de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D.
José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 43
En el Rollo de apelación núm. 2/10, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 50/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Grado, siendo apelante DOÑAAzucena , demandante en primera instancia, representada por el Procurador SRA. DEL CUETO MARTINEZ y asistida por el Letrado DOÑA SILVIA FERNANDEZ LOPEZ; y como parte apelada DONCarlos Manuel , representado por el Procurador/a SR. ALVAREZ ARIAS DE VELASCO y asistido/a por el Letrado DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ MENENDEZ; y DONAdriano , demandado en primera instancia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. ElJuzgado de Primera Instancia núm. 1 de Grado dictó sentencia en fecha 22-9-09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “ DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Rodríguez en nombre y representación de D.ªAzucena ySoledad frente a los demandados D.Lázaro , D.Carlos Manuel y D.Adriano absolviéndoles de los pedimentos de la demanda e imponiéndole las costas a la parte actora.”
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en elartículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28-1-2010.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La sentencia de primera instancia desestima la demanda por considerar que no quedó identificada la finca (parcela catastral núm.NUM000 , del PolígonoNUM001 , del Ayuntamiento de Proaza) denominada “DIRECCION000 “, que había sido adquirida del vendedor, el codemandado donAdriano , por las demandantes junto con su padre, el demandado donLázaro , mediante documento privado de compraventa el 21 de mayo de 2001. Razón por la que no da lugar a la acción reivindicatoria ejercitada y a las de nulidad de los contratos de compraventa reflejados, por un lado, en el documento privado de 4 de mayo de 2002, en el que el citado donLázaro vendía la referida finca al codemandado donCarlos Manuel y, por otro, en la escritura pública de 22 de octubre de 2004, en la que dicho donAdriano decía vender al también citado donCarlos Manuel la susodicha finca.
De lo expuesto se deduce que existió una primera compraventa celebrada entre dicho donAdriano y las actoras y su padre donLázaro ; con posterioridad existió una segunda compraventa, en la que este último en exclusiva vendía la misma finca al Sr.Carlos Manuel ; finalmente, el referido donAdriano volvió a vender en escritura pública la misma finca al Sr.Carlos Manuel .
SEGUNDO Antes de entrar en el análisis del recurso planteado por las actoras, debemos resolver la excepción que plantean los codemandados Srs.Adriano yCarlos Manuel , relativa a que no debe accederse a conocer del presente recurso porque las apelantes no ingresaron en el plazo legal el depósito de 50 € para recurrir, conforme así lo dispone la D.A. decimoquinta de la LOPJ, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .
El motivo fundado en la inadmisión del recurso de apelación debe desestimarse por un doble orden de razones. La primea, ya que dichaLey Orgánica entró en vigor el día 5 de noviembre (día siguiente al de su publicación en el BOE, según su D.F.), siendo así que el escrito de preparación del recurso se interpuso anteriormente, el 30 de septiembre, es decir, cuando todavía no existía la citada norma. La segunda, porque la omisión de dicha obligación no trae consigo una “automática” inadmisión a trámite, sino simplemente la advertencia para que se subsane, toda vez que se le concede a la parte recurrente un plazo de dos días para tal subsanación, que aquí no tuvo lugar precisamente porque no era exigible a la fecha de la presentación del recurso.
TERCERO Este Tribunal de apelación no puede compartir la solución desestimatoria de la demanda fundada en la falta de identificación de la finca llamada “DIRECCION000 “, aunque sólo sea porque nunca fue discutida durante la instancia. La parcela que se reivindica no es otra que la catastral mencionada bajo el núm.NUM000 , del PolígonoNUM001 , del Ayuntamiento de Proaza, perfectamente identificada para todos los aquí litigantes. Es más, al tener un lindero absolutamente determinado, como es el del lado Este, en cuanto se trata de la carretera de Serandi a Proaza, su identificación es todavía más concreta, sin que se hubiera siquiera insinuado otra posible ubicación. Tampoco puede haber confusión alguna con la otra parcela catastral (la núm.NUM002 ), pues aunque según la primera inscripción registral de la finca “DIRECCION000 “ (folio 214) y la misma escritura de aceptación de la herencia del codemandado Sr.Adriano , originario vendedor (folio 82) señalan que ambas conformaban dicha finca “DIRECCION000 “, sin embargo esta segunda parcela se encuentra ubicada al otro lado de la mencionada carretera, como lo evidencia el mapa catastral al folio 168 vto. (doc. núm. 1 aportado con la contestación del Sr.Carlos Manuel ), por lo que no existe confusión alguna.
Aunque al describir los linderos pudieran aparecer, como de hecho así ocurre, nombres de titulares colindantes no coincidentes a la hora de describir o identificar una finca, ello no es decisivo si los linderos están determinados, pues la titularidad puede cambiar con el paso del tiempo. Si se observan los diferentes contratos de compraventa, lo que se transmite es siempre la misma parcela “ DIRECCION000 “ (al margen de la otra parcela núm.NUM002 ) según los datos y ubicación reflejados en el Catastro. Es más, no existe confusión alguna, a diferencia de lo que declara la recurrida, porque si se observa el documento de la primera venta en el tiempo (21-5-2001), que refleja los límites reales de la finca, y se compara con el igualmente privado de la segunda venta (4-5-2002), necesariamente el lindero del Este es erróneo, ya que dicho linde no puede ser otro que la carretera mencionada. Y en cuanto a los restantes linderos, el del Sur coincide con la primera venta; y en el Norte y Oeste, aunque dice que colinda con más del Sr.Carlos Manuel , ello se debe a que en la fecha en la que se redacta el documento de esta segunda venta el citado había adquirido la parcela núm.NUM003 , sita al Norte de la litigiosa, como las núms.NUM004 y una parte de la núm.NUM005 , sitas al Oeste de dicha litigiosa. Por lo tanto, ninguna confusión existe. Por último, comparando el documento de la primera venta y la escritura pública de la tercera venta, no se puede olvidar que los límites que refleja ésta no sólo comprenden los propios de la parcela litigiosa, sino además los de la parcelaNUM002 , que en su origen formaba parte de la misma finca, como ya indicamos. Todos estos datos están perfectamente indicados en el escrito de interposición del presente recurso.
Por todo ello procede revocar la sentencia recurrida y entrar al conocimiento del fondo del litigio, comenzando en primer lugar por analizar la acción de nulidad que se ejercita frente a la segunda y tercera compraventa, lo que permitirá deducir si las actoras son propietarias de la finca litigiosa.
CUARTO Con relación a la primera venta, es decir, la llevada a cabo entre las actoras y su padre y el codemandado Sr.Adriano , afirma éste que: “de ningún modo podría elevarse a pública ni acceder al Registro de la Propiedad sin una previa licencia de segregación de la parcela vendida” con la parcela núm.NUM002 , pero se olvida interesadamente que tal supuesto obstáculo, tampoco acreditado, no le impidió venderla; sin perjuicio de que la segregación existe, además de venir impuesta, por el hecho de la carretera de Serandi a Proaza. No existe causa alguna por la que pueda afirmarse la no validez de esta compraventa, en cuanto concurrieron todos los requisitos para la validez del contrato conforme elart. 1261 del Código Civil , habiendo adquirido el dominio de la finca en proindiviso las actoras y su padre, el demandado Sr.Lázaro ,
QUINTO Si dicha primera venta es válida en derecho, la consecuencia jurídica inevitable es que para transmitir nuevamente el dominio sólo podrían hacerlo la totalidad de los comuneros que eran titulares de la misma, porque elart. 397 del citado Código prohíbe, sin el consentimiento de los demás condueños, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Cuando la Jurisprudencia interpreta este artículo tiene declarado que la enajenación de la cosa común como propia supone una alteración de la misma, porque esa alteración no sólo es abusiva a actos materiales sino también a los jurídicos (St. 8-7-1988), afirmando la de 9-12-1985 que la enajenación requiere unanimidad. Por último, la de fecha 13-11-2001, con amplia cita de otras precedentes, declara la nulidad radical de la compraventa por falta del consentimiento de uno de los copartícipes.
Es cierto que el consentimiento puede emitirse de forma expresa o tácita. A este último se acogen los demandados Srs.Adriano yCarlos Manuel para dar a entender que las actoras conocían la celebración de la compraventa entre su padre y dichoCarlos Manuel , pero tal supuesto consentimiento no quedó probado. Es a finales del mismo año en el que se llevó a cabo la primera compraventa (2001), cuando las actoras apreciaron los actos excluyentes (cierre con portilla y construcción de un paso) del codemandado Sr.Carlos Manuel . Desde ese mismo momento no sólo comenzaron a investigar la nueva situación ante el Ayuntamiento, a fin de comprobar si se había solicitado y concedido el permiso, sino que presentaron un acto de conciliación frente al citado, tratando de evitar la utilización de la finca por el mismo. Posteriormente se dirigió otro acto de conciliación con el otro codemandado Sr.Adriano . Más dos procedimientos penales por supuestos delitos de falsedad en documento privado y estafa por simulación. En definitiva, que el supuesto consentimiento de las actoras no existe demostrado en ningún momento, pues incluso de la información obtenida en el Ayuntamiento sólo se deducía la existencia de un paso o acceso, que según su padre lo había autorizado, pues en el expediente instruido por el citado Ente Local no consta la existencia de contrato alguno de compraventa a favor del solicitante de la licencia municipal, el Sr.Carlos Manuel . Por otro lado, las actoras no viven en el lugar en que se ubica la finca, por lo que su reacción, aún admitiendo una cierta pasividad durante cierto tiempo (desde el año 2001 hasta el 2004, en el que comienzan a desplegar toda su actividad jurídica de denuncia de los hechos) en nada obsta a lo que cabe calificar como patente disentimiento a lo hecho unilateralmente por su padre.
Tampoco puede estimarse que concurra la excepción de prescripción de la acción alegada por el codemandado Sr.Carlos Manuel , con fundamento en el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del Código Civil. Si la nulidad es absoluta, la acción no prescribe, como es sabido (St. 20-10-1999), afirmando la de 14-3-2000 que son innumerables las sentencias de la Sala 1ª que declaran inaplicable el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 a supuestos de nulidad radical o absoluta, como es el de la falta de consentimiento, debiéndose añadir que una cosa es la falta del consentimiento y otra un consentimiento viciado, éste sí amparado por la acción de anulabilidad, que no de nulidad absoluta. Incluso tampoco podría haber transcurrido dicho erróneo plazo desde que las actoras conocieron los actos obstativos ejecutados por el codemandado Sr.Carlos Manuel a finales del año 2001, hasta que se celebraron en el año 2004 los dos actos de conciliación, uno frente a cada codemandado, seguidos con posterioridad por los dos procedimientos penales incoados.
Por último, como segunda objeción se dice por el codemandado Sr.Carlos Manuel que es tercero de buena fe al amparo delart. 34 de la Ley Hipotecaria, en cuanto ignoraba la existencia de la primera de las ventas efectuada a favor del demandado Sr.Lázaro al tiempo de inscribir su derecho. Dejando a un lado el hecho notorio de que el Sr.Carlos Manuel nunca podría sostener que el Sr.Adriano era propietario al tiempo de la inscripción, como así hace en la escritura pública de compraventa de 22 de octubre de 2004, toda vez que al tiempo de su otorgamiento era conocedor de que la finca ya había sido vendida al Sr.Lázaro , con lo que tampoco puede pretender la preferencia de la inscripción a su favor sobre el documento privado de la segunda venta, porque cuando inscribió su supuesto derecho ya tenía sobrado conocimiento de la existencia de la primera compraventa a favor de las actoras y su padre desde el mes anterior, con motivo de la conciliación celebrada el 22 de septiembre del mismo año, en donde las actoras le mostraron el documento privado de la compraventa, en el que se hacía constar que no sólo adquiría el Sr.Lázaro , sino igualmente sus dos hijas, las aquí actoras.
En definitiva, que la compraventa llevada a cabo por el padre de las actoras, Sr.Lázaro , a favor del codemandado Sr.Carlos Manuel es nula de pleno derecho por falta del consentimiento, según lo exige elart. 1261.1º del Código Civil , que declara inexistente el contrato cuando falta dicho requisito. E igualmente es nula de pleno derecho la compraventa instrumentada en documento público entre los demandados Srs.Adriano yCarlos Manuel , toda vez que al tiempo de su otorgamiento ambos eran plenos conocedores de que la finca que se decía vender era propiedad de la comunidad indivisa formada por las actoras y su mencionado padre, siendo por tanto dicha compraventa totalmente simulada en cuanto falta de causa y objeto, entendido éste en el sentido jurídico de no estar la propiedad en el patrimonio del que decía vender. Por lo mismo, tampoco puede otorgarse eficacia superior al documento público sobre el privado por virtud del art. 33 de la Ley Hipotecaria , en virtud del cual la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, constituyendo Jurisprudencia laSentencia del Pleno de la Sala 1ª, de fecha 5-3-2007 , en la que se declara que la preferencia registral presupone en todo caso la existencia de la buena fe en el titular registral, sin perjuicio de la igualmente exigida onerosidad (en el presente caso ignorada por completo respecto a la que se dice venta otorgada en el instrumento público), aquí inexistentes una y otra, como ya se razonó respecto de la buena fe.
SEXTO La estimación del recurso conlleva la revocación íntegra de la recurrida, la plena estimación de la demanda y la imposición a los demandados de las costas causadas en la primera instancia, conforme alart. 394.1 de la LEC . Sin imposición respecto de las del presente recurso, según elart. 398.2 de la misma Ley procesal.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:
FALLO
Se estima el recurso de apelación interpuesto por las demandantes doñaAzucena y doñaSoledad , frente a lasentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 50/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Grado, cuya sentencia se revoca íntegramente.
En su lugar, estimando totalmente la demanda presentada por dichas demandantes contra donLázaro , donAdriano y donCarlos Manuel , debemos declarar y declaramos:
1º Que las demandantes citadas son dueñas proindiviso de la finca denominada “DIRECCION000 “, sita en el lugar de Serandi, Concejo de Proaza, con núm. catastralNUM000 , del PolígonoNUM001 .
2º Que es nula de pleno derecho la venta de la referida finca según el documento privado de fecha 4 de mayo de 2002 entre los demandados mencionados Srs.Lázaro yCarlos Manuel .
3º Que es nula de pleno derecho la escritura pública de compraventa otorgada por los también citados Srs.Adriano yCarlos Manuel el 22 de octubre de 2004, ante la fe de la Notario de Oviedo doña María de las Nieves Díaz García.
4º Que la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Oviedo, al TomoNUM006 , LibroNUM007 , folioNUM008 , finca núm.NUM009 , es igualmente nula, por lo que ordenamos su cancelación.
5º Que las costas de la primera instancia se imponen a los codemandados.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.