"... Constituido el depósito con posterioridad a la preparación del recurso, es evidente que se ha incumplido una exigencia legal a la que está subordinada la admisión a trámite del recurso.

Toda vez que la constitución del depósito, aunque posterior a la preparación, tuvo lugar al día siguiente del vencimiento del plazo de presentación, pero dentro aún del día siguiente a que se refiere como tiempo hábil el art.135.1 de la LEC , pudiera la apelante pensar que está haciendo el depósito "dentro" del plazo legal de preparación del recurso y que con ello la constitución es procedente y oportuna. No es así. Conviene aclarar este extremo y la Sala ha de salir al paso de la que estima es una interpretación incorrecta.

Es creencia errónea de que el depósito se puede llevar a cabo después del escrito de preparación cuando este se ha presentado antes de agotarse los días dados para tal trámite siempre que se haga dentro del plazo legal, si es que aún quedan días del total del plazo. Depósito y preparación deben ser coetáneos. No cabe que la constitución del depósito se haga después de la preparación del recurso. Damos dos razones:

1ª. Una específica que resulta del propio texto legal. La Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ , según la redacción de la LOPJ 1/2009 , es bastante clara al respecto. Hacemos referencia a ello en la sentencia; en el apartado 6 se dice:"la admisión del recurso precisará que al ....prepararse....se haya consignado ....la cantidad objeto de depósito". En el apartado 7 se dice que "no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido."

La expresión "se haya consignado" se refiere a un momento pasado, anterior; Lo mismo cabe decir respecto de los términos "esté constituido". En ninguna parte del texto legal se dice que el depósito se constituirá dentro del plazo otorgado para preparar el recurso. No; las expresiones utilizadas hacen siempre clara referencia a una coincidencia temporal entre depósito y preparación; la interpretación gramatical no ofrece duda; aún más, la preparación es inevitablemente posterior al depósito, porque, en principio, tiene que aportarse con el escrito de preparación el justificante de haberse realizado el depósito, aunque se admite que tal omisión pueda ser subsanada con una posterior aportación del documento que acredite que el depósito estaba constituido a la fecha de la preparación de la apelación.

2ª. Una segunda razón hace referencia a la errada creencia de que preparado el recurso antes de terminar el plazo legal, quedan vivos los días "restantes" de ese plazo, a modo de plazo pendiente aún de consumirse y no es así. Cuando la LEC da un plazo para la realización de un acto procesal, una vez este se lleva a cabo, el plazo queda ya agotado, consumido. Buena prueba de ello es que el tribunal da por realizado el acto de que se trata y, automáticamente, pasa al trámite siguiente que según la ley corresponda. Servirá de ejemplo el plazo legal para contestar a la demanda. Si, en el juicio ordinario, el demandado contesta en el undécimo día de los veinte que se le dan para contestar (art.404 LEC ), no significa que aún le queden vivos o pendientes nueve días más de plazo durante los que pueda aún realizar cualquier actuación propia de la contestación a la demanda (ampliar los hechos o nuevas alegaciones o aportar documentos, por ejemplo); contestada la demanda antes de los veinte días, queda realizado el acto procesal de contestación a la demanda, por lo que el tribunal tendrá por contestada la demanda (es decir, concluido el trámite) y puesto que el plazo queda ya consumido, pasará, sin otra espera, a convocar a las partes a la audiencia previa (art. 414 LEC ). Es decir, la realización del acto procesal cierra ya el plazo de que se trata y se abre, automática y legalmente, el trámite siguiente.

Lo dicho es trasladable a la preparación del recurso del que la LEC quiere se haga la constitución del depósito. Presentado el escrito de preparación de recurso, queda consumido y agotado su propio plazo, no quedan días pendientes en los que quepa seguir realizando actos correspondientes a la preparación; dicho de otro modo, el acto procesal para el que se concede el plazo tiene una ejecución instantánea y consumativa, no fraccionada a lo largo de los días que integran inicialmente el plazo; presentado el escrito de preparación, el tribunal, automáticamente, tiene por preparado el recurso y abre ya el plazo siguiente para su interposición o formalización. Por tanto, es errónea la concepción de la parte apelante que entiende que el acto procesal de preparación de recurso y las actuaciones y requisitos que forman parte del mismo pueden fraccionarse a lo largo del plazo legal.

Para terminar, y en relación con lo que acabamos de decir, el criterio interpretativo explicado ya se fijó en los Acuerdos de la Junta General de Magistrados de las Secciones civiles de la Audiencia Provincial de Pontevedra 12-diciembre-2005, que si bien referido a las exigencias del art. 449 de la LEC , es, lógicamente, de aplicación al depósito para recurrir. Por unanimidad se aprobaba entonces (punto 5) que "Cuando la Ley exija la consignación de determinada cantidad para recurrir, dicha consignación habrá de realizarse al "preparar el recurso de apelación", es decir, con la presentación del escrito preparando el recurso, sin que se admita una consignación posterior, aun efectuada dentro del plazo para la preparación."

Es de hacer notar que los acuerdos de unificación de criterios de las Secciones civiles de esta Audiencia a que aludimos gozan de la publicidad de su exposición de la página Web del Ilustre Colegio de Abogados de esta ciudad. ..."

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 11/12/09 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente las pretensiones de la actora y absuelvo a Lázaro , con expresa condena en costas de Gracia ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. SUSANA ARCA VELOSO, en nombre y representación de D. Gracia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20/04/10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

PRIMERO.- Se impone como cuestión primera la comprobación de la procedencia de la admisibilidad del recurso, y en particular, la relativa a la consignación del depósito para recurrir.

Los hechos relevantes que tomamos en consideración para la presente resolución son los siguientes:

1º. En el presente proceso se dictó sentencia con fecha 11-12-2009 , cuya notificación a la ahora apelante se llevó a cabo el 21-12-2009. Como quiera que en esta fecha había entrado ya en vigor la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , en esa misma notificación se le hace saber a la representación procesal de la Sra. Gracia la necesidad de constituir un depósito de 50 euros al que se refiere la disposición adicional 15ª de la LOPJ -añadida por la citada ley reformadora- para poder recurrir en apelación; al mismo tiempo se señala la cuenta donde tal depósito debe constituirse.

2º. El 29-12-2009 (quinto del plazo para la preparación), la representación de doña Gracia presenta escrito de preparación del recurso de apelación que el juzgado tiene por preparado por providencia de 11-1-2010 . Como quiera que no se acompañaba documento acreditativo de la constitución del depósito, ni se hacía alusión alguna al mismo en el citado escrito de preparación, en la providencia que dicta el Juzgado se requiere a la parte apelante para que acredite haber efectuado el depósito que la ley establece.

5º. Con fecha 5-1-2010 la recurrente presenta documento justificativo de que el depósito se constituyó el 30-12-2009, es decir, al día siguiente de la preparación del recurso.

SEGUNDO.- La cronología de actos relatada en el anterior antecedente nos permite advertir que se ha incumplido la exigencia de la ya citada disposición adicional decimoquinta de la LOPJ al no haberse constituido el depósito requerido por la ley en el momento que esta exige sea hecho.

La norma antes citada dice en el apartado 6 que "al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo", requisito que, como hemos visto, ha sido cumplido. Sigue diciendo el precepto que "la admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos."

El punto de partida es, por consiguiente, que la constitución del depósito se vincula al acto de la preparación del recurso.

La norma antes mencionada dice después, en su apartado 7, que "no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido". El mismo precepto que venimos comentando dice en el párrafo segundo del apartado 7 : "Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa."

No cabe entender que la subsanación de la omisión a que el precepto se refiere supone la posibilidad de constituir el depósito con posterioridad a la preparación en los casos en que no estuviera ya constituido en ese momento, como la ley quiere. Este párrafo segundo del apartado 7 debe interpretarse en su relación con el anterior. Por consiguiente, la norma es la contenida en el primer inciso: no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido; dicho de otro modo, la exigencia primera es la de que el depósito esté ya realizado. Así resulta también de lo que se dice -ya lo hemos visto- en el apartado 6 de la norma, de donde resulta que la admisión del recurso precisa que al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, "se haya consignado" en la cuenta correspondiente la cantidad objeto de depósito.

A partir de lo sentando en aquel primer párrafo del apartado 7, cuentan las hipótesis a que hace referencia el siguiente del mismo apartado que se refieren a la posibilidad de subsanación del depósito cuya constitución está viciada por algún defecto, error u omisión, esto es, en palabras de la ley, se da una oportunidad de subsanar si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución. Es significativo que la norma, en ese inciso, hable de omisión en la constitución del depósito, y no de omisión de la constitución del depósito. Se trata, en puridad, de defectos en el acto de la constitución que pueden consistir bien en defecto en la cantidad depositada o error en el tribunal o cuenta donde se haya llevado a efecto, o, en fin, cuando se ha omitido con el escrito de preparación la presentación del documento acreditativo de la constitución, supuestos todos ellos que admiten subsanación en el plazo de los dos días concedidos al efecto.

Cabe reforzar aún la anterior interpretación a la vista de lo que antecede al acto de la constitución del depósito: según el apartado 6, el secretario judicial ha de advertir de la necesidad de constitución de depósito. Ante tan clara admonición, es difícil entender que el legislador haya querido disculpar una omisión de constitución, dando una segunda oportunidad para llevar a cabo lo que, pese a ser advertida su obligatoriedad, dejó de hacerse. Desde esta perspectiva también hay que entender que la finalidad de la subsanación no puede referirse a la pura omisión del depósito, sino a las imperfecciones cometidas en su constitución

En apoyo de su tesis, la parte recurrente cita una sentencia de esta misma Sección de 19-9-2008 ; la cita es incompleta. La sentencia que se cita tiene, si se quiere, una redacción equívoca al decir que la consignación debe hacerse "dentro del plazo de interposición", lo que desde luego se trata de error de redacción, pues se dice "interposición" donde la ley dice preparación; en el párrafo siguiente - que en la cita del escrito no se recoge- se dice que "el requisito de la consignación o depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en los procesos para indemnizar daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor, ha de efectuarse, como dice el art. 449.3 LEC , al tiempo de preparar el recurso, esto es dentro de los cincos días previstos en el art. 455.1 LEC ..." redacción que, en efecto, puede tenerse por equívoca, cuando en realidad está refiriéndose al plazo de preparación, no al de consignación; en todo caso, la sentencia no está resolviendo un caso de consignación después de la presentación del escrito de preparación pero dentro del plazo de los cinco días del plazo, como claramente resulta de lo explicado en el fundamento tercero de la citada sentencia, que, al final, declara inadmisible el recurso.

Lo dicho hasta aquí supone que lo que es causa de inadmisión del recurso, en fase de decisión se torna en causa de desestimación (SSTS de 24 de noviembre y 21 de diciembre de 1998, 26 de julio de 1999 y 11 de octubre de 2000, STC 231/1999 y STEDH 19 de diciembre de 1997 ).

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, no cabe hacer imposición de costas al apelante, pues la tramitación seguida a raíz de su recurso no es a él debida ni a la falta de constitución de depósito, sino a que el propio tribunal de instancia, debiendo inadmitir a trámite el recurso, no lo hubiera hecho. Dicho en otras palabras, la falta de depósito tiene como sanción la inadmisión del recurso; si ese filtro legal no se activa por omisión del juzgado, el coste de la tramitación no ha de producirse a cargo de quien vio franqueado el trámite sin cortapisa judicial.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Que al ser inadmisible el recurso de apelación, debemos desestimar y desestimamos el interpuesto por doña Gracia y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio verbal número 567/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de esta ciudad, sin hacer condena en cuanto a las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.